La GAP (la garantie d’actif et de passif). Que faut-il en penser?

La GAP (la garantie d’actif et de passif). Que faut-il en penser?

Lorsque vous cédez votre entreprise, le repreneur voudra s’assurer que les critères ayant servi de base pour la valorisation de la société sont exacts.

Lorsqu’il s’agit d’une cession du fonds de commerce, il n’y a pas de problème de passif puisque seul l’actif est vendu. En effet, le passif restera à la charge du cédant du fonds de commerce. En revanche, lorsque l’on cède sa société, la cession emporte transmission de l’actif de la société, mais aussi de son passif. Dès lors, votre acheteur peut vouloir s’assurer qu’il n’y aura pas de passif qui se révèlera après la cession. En effet, dans une telle hypothèse; la valeur des droits sociaux achetés s’en trouverait dépréciée. Cela diminuerait la rentabilité économique de l’opération pour l’acheteur.

Il est n’est pas rare que les cédants accordent une garantie sur tout ou partie des éléments cédés.

Le cédant va garantir l’actif cédé et le passif connu. Si un passif se révèle après la cession. ou que l’actif cédé est moindre que ce qui avait été convenu. Le cessionnaire va actionner la garantie afin d’obtenir soir une diminution du prix, soit une indemnisation de la part du cédant.

La garantie d’actif et de passif a été conçue afin de pallier les carences des dispositions législatives et réglementaires.lorsqu’un passif se révèle après une cession.) Comme souvent, une clause GAP dans une convention de cession n’est pas l’autre… Le bénéficiaire peut ainsi prendre des garanties complémentaires afin de s’assurer du paiement de sommes dues. Pour que la garantie ait une pleine efficacité, le bénéficiaire doit s’assurer du paiement effectif du garant. Il devra alors négocier “une garantie de la garantie”, afin de se prémunir contre l’insolvabilité ou la mauvaise volonté du garant.

“… contraindre le bénéficiaire à attendre longtemps le paiement des sommes dues…”

Quelques exemples et contre exemples

Les sûretés

Plus communément dénommées garanties, celles-ci peuvent être paradoxalement néfastes pour vous. Par exemple, vous pourriez recourir à une caution personnelle, assurée par la banque de l’autre partie, par exemple. Exemple: “Le garant fournira au bénéficiaire une caution bancaire solidaire d’un montant de…€, et d’une durée de X années, aux fins de garantir les conséquences pécuniaires de l’inexécution par le garant des obligations lui incombant”.  Cependant, cette caution n’est pas à conseiller, car, d’une part, elle sera difficile à négocier et d’autre part, il faut savoir que la banque caution pourra opposer au bénéficiaire les mêmes exceptions que le débiteur principal, ce qui peut contraindre le bénéficiaire à attendre longtemps le paiement des sommes dues.

Une garantie à première demande :

Est un contrat par lequel le garant s’engage à verser telle somme d’argent au bénéficiaire.(à la première réquisition de celui-ci.) Sans contestation pour quelque motif que ce soit. Cette garantie est autonome, indépendante du contrat de base qui lie originellement le créancier et son débiteur.

“… cette garantie permet le paiement immédiat par le garant, sans que celui-ci puisse opposer des exceptions…”

Cette garantie permet le paiement immédiat par le garant, sans que celui-ci puisse opposer des exceptions. Cependant, le garant est relevé de son obligation au paiement en cas de fraude ou d’abus manifeste du bénéficiaire dans l’appel en garantie. Exemple: “X consent à Y une garantie à première demande et irrévocable à hauteur de X pour une durée de Y”.

La compensation

En vertu de l’article 1289 du code civil, la compensation consiste en l’extinction simultanée de deux obligations de même nature existant entre deux personnes réciproquement créancières et débitrices l’une de l’autre.

C’est un des moyens les plus efficaces pour le bénéficiaire d’obtenir le règlement des sommes qui lui seront dues au titre de la garantie: le cédé ne va pas payer comptant la totalité du prix de cession, mais échelonnera le paiement du solde sur toute la durée de la garantie.

Alors, celui-ci pourra faire jouer le mécanisme de la compensation, qui permet que les sommes dues au titre de la garantie de passif s’imputent sur le prix stipulé, payable à terme. Cependant, la compensation est soumise à certaines conditions.

On l’aura compris au travers de ces quelques exemples que les conventions de cession sont complexes et on ne saurait trop recommander que d’avancer pas à pas dans leur rédaction et leur signature/validation.